O “double circularity problem” e a transferência de renda entre EUA e Brasil no caso Petrobras

[OPINIÃO] – O “double circularity problem” e a transferência de renda entre EUA e Brasil no caso Petrobras¹

Pedro Ernesto de Castro e Mateus Matos Tormin²

O esquema de corrupção envolvendo a Petrobras investigado pela Operação Lava-Jato da Polícia Federal gerará uma série de prejuízos ao contribuinte brasileiro. Além dos valores desviados pelo esquema de corrupção, é possível que a companhia tenha de indenizar investidores que estão movendo ações nos Estados Unidos (EUA). De acordo com matéria do Valor Econômico de 11 de fevereiro, o prejuízo gerado por essas ações pode ultrapassar R$ 1 bilhão. No fim das contas, esse valor será arcado em grande parte pelo contribuinte brasileiro, já que a União detém a maior participação na companhia. Contudo, há outras consequências que merecem ser ressaltadas. Elas não estão relacionadas diretamente com as questões políticas e éticas levantadas pelo esquema de corrupção, que não são o objeto desse texto, mas com distorções geradas por diferenças nos sistemas de direito processual do Brasil e dos Estados Unidos.

As ações movidas contra a Petrobras nos EUA são ações de classe. Isto é, são ações movidas por uma parte dos investidores da companhia em nome de uma classe inteira de investidores que se encontram em situação semelhante. A maior viabilidade e eficácia desse tipo de ação nos Estados Unidos em comparação à sua análoga no Brasil, a ação civil pública, faz com que aqueles que negociaram papéis da companhia no mercado americano tenham maior probabilidade de serem indenizados. Isso significa que uma eventual condenação da companhia pela justiça americana não só significará um prejuízo para o contribuinte brasileiro, mas também provavelmente implicará uma transferência de riqueza do Brasil para os Estados Unidos.

Essa dinâmica, que pode ocorrer nos casos de companhias listadas ao mesmo tempo nos dois países, é explicada por Érica Gorga, professora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas e diretora-executiva do Centro de Estudos de Direito Empresarial da Faculdade de Direito de Yale, em um artigo recente³. O trabalho analisa os casos das empresas Sadia e Aracruz, que, após registrarem imensos prejuízos com a irrupção da crise de 2008, foram condenadas a indenizar investidores no mercado americano – mas não aqueles igualmente prejudicados no mercado brasileiro. Ambas as empresas estavam especulando no mercado financeiro, enquanto faziam seus investidores acreditar que estavam perseguindo uma estratégia conservadora: apenas se garantindo contra o efeito de variações cambiais no preço de suas exportações.

Como Gorga explica, os casos da Sadia e da Aracruz foram os primeiros em que empresas brasileiras foram processadas nos Estados Unidos por fraude contra o mercado. Por essa razão, os advogados que moveram as ações contra as companhias foram conservadores e não incluíram os investidores brasileiros na classe representada na ação. A ação de classe nos Estados Unidos opera no modelo “opt out”. Os interesses representados na ação são aqueles de todos os membros de uma classe de investidores determinada abstratamente. Os advogados não precisam obter autorização de todos os membros da classe para os representarem. Aqueles que não autorizaram são igualmente vinculados pelo resultado da ação, a não ser que requeiram explicitamente sua exclusão da classe. Por isso “opt out”.

Contudo, os advogados ainda têm de obter autorização de uma parcela representativa da classe e isso implica uma série de custos com produção de provas e intimação e, nos casos da Sadia e da Aracruz, riscos. A ausência de precedentes significava que havia o risco de os tribunais americanos não admitirem litigantes brasileiros na ação. Esses fatores levaram os advogados a não incluírem investidores brasileiros nas ações de classe nesses casos. Sadia e Aracruz aceitaram acordos obrigando-se a indenizarem os investidores americanos em US$ 27 milhões e US$ 37,5 milhões, respectivamente.

Enquanto isso, no Brasil, foram movidas ações em nome das próprias companhias contra seus respectivos CFO’s. A ação movida contra o CFO da Sadia à época dos acontecimentos não prosperou e aquela contra o da Aracruz resultou em um acordo no valor de R$ 1,5 milhão. Não só o valor foi consideravelmente inferior em relação ao do acordo obtido nos Estados Unidos, como o montante foi pago à companhia. Os investidores no Brasil, portanto, não recuperaram nenhum prejuízo.

Essa disparidade de resultado está relacionada a diferenças entre os sistemas de direito processual americano e brasileiro que fazem com que a análoga da ação de classe no Brasil, a ação civil pública, seja menos viável e eficaz. Em síntese: enquanto a ação de classe é movida por escritórios privados de advocacia em nome de uma classe, sem a necessidade de autorização de todos os membros, a ação civil pública é de titularidade do Ministério Público (e de associações, em algumas circunstâncias), que, nos casos de práticas desleais contra os acionistas, só pode transacionar os direitos daqueles que conferiram autorização expressa para tanto.

Nos casos da Aracruz e da Sadia, essas diferenças processuais condenaram o investidor brasileiro a um duplo prejuízo. O primeiro foi o gerado pela conduta desleal dos administradores das companhias. Esse prejuízo afetou todos os investidores da companhia, brasileiros ou não. Contudo, somente os primeiros foram condenados a um segundo prejuízo, gerado pelo fato de que só os investidores no mercado americano conseguiram recuperar seu prejuízo judicialmente. Essa indenização foi paga pela companhia e, portanto, indiretamente pelos acionistas brasileiros. Além disso, uma condenação ou acordo dessa espécie frequentemente afeta o valor da companhia, o que também prejudica o acionista. A essa situação, Gorga refere-se por “double circularity problem”.

A literatura chama de “cirularity problem” aquele gerado pela indenização devida a fraude que afeta somente uma classe dos acionistas da companhia. Nesse caso, os demais acionistas, que não foram afetados pela fraude, são prejudicados de qualquer forma, indiretamente, em função dos custos e da perda de valor impostos à companhia. Nos casos da Aracruz e da Sadia, a diferença é que o acionista brasileiro foi afetado pela fraude, de forma que ele acabou sendo duplamente prejudicado: não pôde recuperar seus prejuízos e ainda arcou indiretamente com a indenização devida aos investidores no mercado americano. Por isso, “double circularity problem”. Como o investidor no mercado americano é indenizado e os custos recaem sobre o investidor brasileiro, o “double circularity problem” implica uma transferência de riqueza do Brasil para os Estados Unidos, provocada pelas diferenças nos sistemas de direito processual desses países.

Situação semelhante ocorrerá no caso da Petrobras, se a companhia vier a ser condenada ou aceitar acordo para indenizar os investidores no mercado americano – o que é bem provável. Mas, há duas diferenças. A primeira é que, no caso da Petrobras, o que impede os investidores brasileiros de tomar parte nas ações de classe que já correm contra a companhia nos Estados Unidos não é a estratégia conservadora dos advogados, mas o direito americano. Desde o desfecho dos casos da Aracruz e da Sadia, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que somente investidores que negociaram papéis de companhias estrangeiras no mercado americano podem recuperar seus prejuízos por meio do sistema judicial do país. A segunda é que, enquanto nos casos da Aracruz e da Sadia a transferência de riqueza do Brasil para os Estados Unidos ocorreu em prejuízo de um determinado grupo de investidores privados, no caso da Petrobras o prejuízo será de todos. O maior acionista da companhia é a União, o que significa que, no fim das contas, quem vai arcar com parte dos custos é o contribuinte brasileiro.

Essa faceta do litígio transnacional envolvendo valores mobiliários certamente levanta questões de justiça. Seria difícil sustentar que essa transferência de valor da companhia exclusivamente para o bolso de investidores do mercado americano é equitativa. Dessa forma, mudanças no sistema processual brasileiro que levem em conta o “double circularity problem” seriam bem-vindas. Uma importante lição que esse caso oferece em termos de desenho das instituições jurídicas é que muitos problemas que exigem tratamento jurídico, como os relacionadas ao mercado financeiro, combate ao crime, preservação ambiental,  tornaram-se intrinsecamente transnacionais. Consequentemente, é preciso que os juristas considerem essa dimensão transnacional quando forem se debruçar sobre seus campos de investigação para que consigam sugerir soluções jurídicas realmente eficazes.

[1] Este texto foi baseado na leitura e discussão do artigo “The Impact of the Financial Crises on Non-financial Firms: The Case of Brazilian Corporations and the “Double Circularity” Problem in Transnational Securities Litigation”, da professora Érica Gorga. (FGV-SP e YLS).

[2] Pedro Ernesto de Castro é estudante do 5 ano da Faculdade de Direito da USP e membro do CapeJur. Mateus Matos Tormin é estudante do 4 ano da Faculdade de Direito da USP e membro do PET – Sociologia Jurídica.

[3] “The Impact of the Financial Crises on Non-financial Firms: The Case of Brazilian Corporations and the “Double Circularity” Problem in Transnational Securities Litigation”. Theoretical Inquiries in Law. v. 16, n. 1, 2015. Disponível on-line em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2522580>. Acesso em 17/02.

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